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5 de Março de 2021

O Paradoxo Brasil

Cibele Giuzio, Advogado
Publicado por Cibele Giuzio
ano passado


No Informativo nº 964 do Supremo Tribunal Federal divulgado em 05 de fevereiro de 2020, ficou evidente o entendimento firmado no julgamento do RHC 163334/SC, rel. Min. Roberto Barroso, de 18.12.2019, sobre o não recolhimento do ICMS declarado.

O Supremo reanalisou o caso e mudou o entendimento anterior divulgado no Informativo nº 963 de dezembro de 2019, em que considerava atípica a conduta do não recolhimento do ICMS devidamente declarado, com base nas decisões do Superior Tribunal de Justiça.

O caso é estribado no artigo , inciso II da Lei 8137/1990 que define os crimes contra a ordem tributária, econômica e relações de consumo.

Após decisões do STJ, ficou entendido que o empresário só cometia crime se agisse com a intenção de se apropriar do valor do tributo. Tal posicionamento fez com que as condutas deixassem de ser de sonegação fiscal e passassem a ser de apropriação indébita, sem qualquer resultado positivo para a sociedade.

No Informativo mais recente, portanto, o STF deixou registrada a jurisprudência de que o empresário que declara o ICMS e não repassa à Receita Estadual comete o crime previsto na Lei citada, não caracterizando a conduta um “mero inadimplemento tributário, e sim à apropriação indébita tributária. A censurabilidade está em tomar para si valor que não lhe pertence. Para caracterizar o tipo penal, a conduta é composta da cobrança do consumidor e do não recolhimento ao Fisco.”

O Relator ainda destacou a necessidade de interpretação da Lei de forma textual, histórica e comparativamente a outros países, onde tal conduta é punida de formas severas.

Ora, por que no Brasil, alguns crimes são perseguidos com tamanho empenho e outros não?

O artigo da Lei traz claramente as condutas e a sanção a ser aplicada:

Art. 2º Constitui crime da mesma natureza: (Vide Lei nº 9.964, de 10.4.2000)

I - fazer declaração falsa ou omitir declaração sobre rendas, bens ou fatos, ou empregar outra fraude, para eximir-se, total ou parcialmente, de pagamento de tributo;

II - deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos;

III - exigir, pagar ou receber, para si ou para o contribuinte beneficiário, qualquer percentagem sobre a parcela dedutível ou deduzida de imposto ou de contribuição como incentivo fiscal;

IV - deixar de aplicar, ou aplicar em desacordo com o estatuído, incentivo fiscal ou parcelas de imposto liberadas por órgão ou entidade de desenvolvimento;

V - utilizar ou divulgar programa de processamento de dados que permita ao sujeito passivo da obrigação tributária possuir informação contábil diversa daquela que é, por lei, fornecida à Fazenda Pública.

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.

A interpretação textual do comando normativo diz que quem pratica tais atos, comete crime e está sujeito à pena de detenção. Além disso descreve claramente a conduta de deixar de recolher o tributo cobrado ou descontado.

Entende-se da leitura do texto normativo que tal conduta é, de fato, criminosa.

No entanto, o julgado também esclarece que é necessário que se demonstre o dolo, o que só ocorre na instrução criminal, pelo juízo da causa.

Vale lembrar que não é qualquer inadimplemento que vai condenar o empresário à detenção. É preciso que a conduta seja reiterada, e que seja provada no processo a intenção de fraudar o fisco e ficar com o dinheiro para si.

Vemos que o Estado brasileiro busca o pequeno criminoso com muito mais disposição que outros tipos de pessoas cujas condutas são legalmente consideradas reprováveis.

É necessário que se abra a mente para que haja mudança de cultura. Não para que o pequeno criminoso deixe de sofrer as consequências de seus atos, mas para que as condutas criminosas dos empresários sejam tão reprovadas pela sociedade quanto as daqueles, ou um devedor teimoso que rouba o dinheiro de políticas públicas prejudicando toda a coletividade pode ser visto como uma pessoa honesta? Essa pessoa não é tão prejudicial à sociedade quanto qualquer outro criminoso? Deve o Estado suportar esse indivíduo que lesa os cofres públicos sem lhe retirar os direitos?

O Relator do processo demonstrou a extensão das implicações das condutas criminosas das empresas:

“Ao versar sobre a interpretação teleológica, o ministro Roberto Barroso observou que são financiados, com a arrecadação de tributos, direitos fundamentais, serviços públicos, consecução de objetivos da República. No País, o ICMS é o tributo mais sonegado e a principal fonte de receita própria dos Estados-membros da Federação. Logo, é inequívoco o impacto da falta de recolhimento intencional e reiterado do ICMS sobre o Erário. Considerar crime a apropriação indébita tributária produz impacto relevante sobre a arrecadação.

Também a livre iniciativa é afetada por essa conduta. Empresas que sistematicamente deixam de recolher o ICMS colocam-se em situação de vantagem competitiva em relação as que se comportam corretamente. No mercado de combustíveis, por exemplo, são capazes de alijar os concorrentes que cumprem suas obrigações.”

Vemos que tanto a sonegação fiscal quanto a apropriação indébita de tributos atingem o país de forma mortal. Viver em sociedade demanda deveres e responsabilidades, na mesma proporção dos direitos recebidos, afinal, abrimos mão de nossas totais liberdades em troca de proteção, o que culmina com o estabelecimento dos termos desse contrato firmado entre nós, indivíduos, e o Estado.

Os termos desse contrato são que o Estado nos fornece o mínimo existencial, direitos fundamentais constantes da Constituição Federal de 1988, mas para isso é preciso que cumpramos com a nossa parte, pois para a implantação das garantias para esses direitos é preciso dinheiro, visto que vivemos no sistema capitalista, dinheiro só arrecadado por meio dos tributos pagos.

Dessa forma as empresas e seus responsáveis tributários também devem cumprir com suas partes no pacto e agirem com honestidade e integridade, como qualquer outro indivíduo ou cidadão, pois não há diferença entre um empresário e qualquer outro cidadão, da mesma forma que não há diferença entre os crimes cometidos, sendo todos reprováveis e passíveis de punição para que haja meios de se viver harmonicamente em sociedade.

Contudo o ordenamento jurídico prevê formas da empresa reaver o valor pago em ICMS, por meio da “compensação do imposto”, além de vários incentivos para que o contribuinte regularize sua situação tributária. Em São Paulo, um bom exemplo é a LEI COMPLEMENTAR Nº 1.320, DE 06 DE ABRIL DE 2018, que institui o Programa de Estímulo à Conformidade Tributária.

Então, uma vez estabelecido definitivamente - caso sua empresa esteja arrecadando o valor de tributos e não repassando ao fisco – o crime em comento, indispensável a atuação de profissionais do Direito para uma análise profunda do caso, tanto para orientação correta para compensações e planejamentos tributários, tanto para que o processo uma vez instaurado seja cercado dos cuidados e garantias legais para que não haja abusos por meio da Administração Pública e do Estado.

http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo963.htm#Lei%208.137/1990,%20art.%202...

http://www.stf.jus.br//arquivo/informativo/documento/informativo963.htm#Lei%208.137/1990,%20art.%202...

https://www.al.sp.gov.br/repositorio/legislacao/lei.complementar/2018/lei.complementar-1320-06.04.20...

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